Como é amplamente sabido, o anencéfalo não possui os hemisférios cerebrais constituídos, em parte, pela estrutura funcional mais importante: o córtex cerebral. Conseqüentemente, tem apenas o tronco cerebral, motivo pelo qual não mantém relação com o mundo exterior e não conscientiza a dor.

O diagnóstico do anencéfalo é feito de forma segura durante a gestação, pelos exames de ultra-sonografia e dosagem de alfafetoproteínas. Essa malformação advém do não-desenvolvimento da porção anterior do tubo neural, tendo origem multifatorial, destacando-se a deficiência do ácido fólico como uma de suas causas.

A morte não é um evento, mas sim um processo. O conceito jurídico de morte considera um determinado ponto desse processo biológico. Durante séculos, adotou-se a parada cardiorrespiratória como índice demarcador da vida.

Com a aprovação da Lei dos Transplantes (Lei nº 9.434, de 4/2/97, art. 3º), o ordenamento jurídico passou a adotar a morte encefálica como indicador de fim da vida. Contudo, isto não significa que os demais tecidos e órgãos estejam mortos. A morte encefálica simplesmente atesta a total impossibilidade de vida como indivíduo. Se assim não fosse, não seria lícito retirar um coração pulsante de um indivíduo com encéfalo para transplante.
Os critérios fixados pela Resolução CFM nº 1.480/97, previstos na lei acima citada e aplicados em indivíduos com encéfalo, consideram, para que se tenha a efetiva certeza da irreversibilidade, que todo o encéfalo esteja sem vida. Como o anencéfalo não possui cérebro, não há que se falar em possibilidade de vida - a natureza, previamente, abortou qualquer potencialidade.

Quando a mãe pede para retirar esse feto e o médico pratica o ato, isto não configura propriamente um aborto, com base no art. 126 do Código Penal, pois o feto, conceitualmente, não tem vida.

Querer aplicar a excludente do risco de vida da gestante, de acordo com o inciso I do art. 128 do Código Penal, para justificar a retirada do feto constitui uma temeridade, haja vista que não existe comprovação inequívoca, em todos os casos, desse risco inerente. Mas, certamente, a manutenção de gravidez indesejada de um anencéfalo acarretará graves distúrbios psicológicos na gestante, em decorrência da tortura sofrida e de um tratamento degradante, vedados pelo art. 5º, inciso III, da Constituição Federal. Todas as mães têm a feliz expectativa de vestir seu bebê logo após o nascimento; mas a genitora de um anencéfalo sabe que sua roupa será, irremediavelmente, um pequeno caixão.

O Estado, quando autoriza o médico a praticar o aborto em gravidez resultante de estupro, de acordo com o art. 128, inciso II, do Código Penal, explicita que o feto pode ser sacrificado para garantir os direitos constitucionais e, em especial, a honra da mãe. Daí, conclui-se que nem sempre a vida está acima dos princípios constitucionais do respeito à existência numa concepção holística e não meramente biológica.

Por muito mais razão, manter um ser morto no ventre da mãe não encontra apoio no princípio bioético da beneficência, pois prolonga inutilmente o sofrimento materno, sem nenhum benefício à vida.

Não há porque adicionar outra excludente ao art. 128 do Código Penal, pois pelas razões expostas o ordenamento jurídico já existente autoriza o médico a retirar o feto de anencéfalo da gestante, a seu pedido, sem que com isso incorra em infração penal ou ética, pois, repetimos: se não há vida, não há que se falar em aborto.